בניגוד לחברה תעשייתית, עיקר הערך של סטארט-אפ טמון בנכסים בלתי-מוחשיים: פטנטים, קוד מקור, סודות מסחריים והון אנושי. דווקא במשבר, הקניין הרוחני יכול להפוך לעוגן להצלת העסק – ובהליכי הבראה הוא לרוב המפתח למשיכת משקיע אסטרטגי ולמכירה כ"עסק חי".
מדינת ישראל היא אקוסיסטם טכנולוגי מהמתקדמים בעולם, המתאפיין בצפיפות גבוהה של חברות חדשניות, יזמות ומחקר ופיתוח פורצי דרך. חברות הזנק ("סטארט-אפ") ממלאות תפקיד מפתח בכלכלה הישראלית, עם תרומה ניכרת לתוצר הלאומי הגולמי, ליצוא ולתעסוקה איכותית. הייחודיות של חברות הסטארט-אפ, ובפרט, אופי הנכסים עליהם הן מתבססות, יוצרת אתגרים משפטיים וכלכליים מורכבים כאשר הן נקלעות למצבים של חדלות פירעון. בעולם בו סטארטאפים רבים נסגרים כשנתיים אחרי שהוקמו, יזמים הפועלים בתחום נדרשים לתשומת לב מיוחדת להיבטים משפטיים שונים הנגזרים מאותם אתגרים.
בניגוד לחברות תעשייתיות מסורתיות, נכסי הליבה של סטארט-אפים הם לא אחת ידע, הון אנושי, טכנולוגיה וקניין רוחני. אלו מהווים נכסים בלתי-מוחשיים, אשר להבדיל מנכסים מוחשיים, דוגמת נדל"ן או מכונות, לא תמיד רשומים באופן ברור ולעיתים אף תלויים בלעדית בצוות היזמי או בעובדי החברה. לנכסים אלו ישנו כמובן משקל דרמטי עת ניצבת החברה למול הליכי חדלות פירעון, בין אם היא עומדת בפני פירוק, ובין אם היא מגבשת הליך הבראה אשר יביא לשיקומה הכלכלי.
חדלות פירעון של חברת סטארט-אפ אינה זהה לקריסתה של חברה תעשייתית. בעוד שבחברה תעשייתית ניתן למכור נכסים מוחשיים, הרי שבסטארט-אפ עיקר הערך טמון בנכסים בלתי מוחשיים: זכויות יוצרים, פטנטים, סודות מסחריים, קוד מקור, מוניטין עסקי, והידע האנושי של הצוות. משכך, חברת סטארטאפ הניצבת בפני חדלות פירעון תמצא את עצמה מתמודדת עם מספר אתגרים ספציפיים:
המשפט הישראלי מכיר בקניין הרוחני כנכס לכל דבר ועניין, אך אין מסגרת אחידה, סטטוטורית או פסיקתית, להערכת שוויו בעת חדלות פירעון. חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018, לא כולל פרק ייעודי לקניין רוחני, והפסיקה נדרשת לסוגיה בעיקר בהקשרים של מכירת נכסים ושל שיקום חברות.
בתי המשפט יכולים כמובן להסתמך על הערכות מומחים חיצוניים – מעריכי שווי, רואי חשבון, ולעיתים גם עורכי פטנטים – כדי להעריך את שוויו של הקניין הרוחני. עם זאת, הבעיה נותרת בעינה: ערכו של נכס מסוג זה נובע בעיקר מהפוטנציאל העתידי שלו, ולא משווי השוק הנוכחי שלו. כך, לדוגמה, בעסקה של מכירת קוד לתוכנה בפיתוח, קשה להעריך כמה ישלם קונה פוטנציאלי מבלי לדעת האם יש לו צוות שיכול להפעיל ולפתח את הקוד, או מהו שוק היעד שלו.
במקרים מסוימים, הביעה הפסיקה נכונות לשקול שיטות הערכה שונות, דוגמת שיטת ההכנסה המהוונת, שיטת השוואת עסקאות (שווי שוק), שיטת תזרים המזומנים או שיטות היברידיות. אף על פי ששיטות אלו לא יושמו בהכרח במקרים בהם הנכס המוערך הינו נכס מסוג קניין רוחני, הן בוודאי יכולות להיות רלוונטיות במקרים אלו, הדורשים גמישות והתאמה לנסיבות המקרה הספציפי. לצד זאת, חשוב להבהיר כי היעדר האחידות המשפטית עשוי גם להוביל לאי ודאות בקרב משקיעים, נאמנים ונושים כאחד.
משבר כלכלי לא מבטל את ערכו של הקניין הרוחני. להפך, הקניין הרוחני יכול להפוך לעוגן להצלת העסק. בהליכי הבראה, שימור הקניין הרוחני הוא לרוב המפתח להצלת החברה. הנכסים הטכנולוגיים של החברה, גם אם עדיין אינם רווחיים, הם שמושכים משקיעים חדשים ומצדיקים את המשך קיומה. לכן, בתכנון הליך שיקום כלכלי לחברת סטארט-אפ, נדרשת שימת דגש על שמירת צוות הפיתוח והתייחסות אליו כחלק מהקניין, תחזוקת הקניין הרוחני, ורישום מסודר של זכויות.
בישראל, קיימת נטייה גוברת לנקוט בגישה גמישה, הכוללת שימוש במנגנונים של מכירה כ"עסק חי" (going concern) או הכנסת משקיע אסטרטגי במסגרת הקפאת הליכים. הדבר מאפשר גישור על הפער בין שווי הנכסים הנוכחי לבין הפוטנציאל העתידי, ויכול לצמצם את הפגיעה בנושים שיוכלו למקסם את שיעור הפירעון.
חוק חדלות הפירעון ושיקום כלכלי, שנחקק בשנת 2018, מקנה סמכויות רבות לנאמן הממונה בעת חדלות פירעון של חברה. בשונה מהתייחסות ייעודית בשיטות משפט אחרות (למשל, בפרק 11 לחוק פשיטת הרגל האמריקאי), חוק חדלות הפירעון הישראלי לא כולל התייחסות מפורשת לנכסי קניין רוחני. ואולם, החוק מקנה סמכויות רחבות יחסית לנאמנים לטובת ניהול החברה ושיקומה. ראוי בעינינו כי במקרים המתאימים יישקל מינוי נאמנים אשר מומחים בתחום הקניין הרוחני, על מנת לוודא כי תכלית השאת הרווח לנושים אכן נשמרת, באמצעות ניהול נכון של משאבי ההון הרוחני, הטכנולוגי והאנושי של החברה. לדוגמה:
כל אחת מהאסטרטגיות הללו דורשת שיקול דעת משפטי, מיסוי ועסקי.
הצמיחה המרשימה של תעשיית ההיי-טק הישראלית, וכן האתגרים אשר עודם צפויים לה בשנים הקרובות, מחייבת היערכות מתאימה גם לתרחישים של כישלון עסקי. ניהול נכון של נכסי קניין רוחני, רישום מסודר של זכויות, תכנון חוזי מקדים הכולל הגנות על השימוש בזכויות וניסוח מדויק של זכויות בתמלוגים, והגדרה ברורה של יחסי העבודה עם מפתחים ויוצרים – כל אלו עשויים להפוך משבר להזדמנות.
הסתייעות מוקדמת בייעוץ משפטי ובמומחים להערכת שווי קניין רוחני, לצד מודעות להליכים האפשריים במסגרת דיני חדלות הפירעון, מאפשרים תכנון אסטרטגי מושכל. המטרה אינה רק להגן על נכסים קיימים, אלא לנהל סיכונים, למקסם את סיכויי ההבראה ולהבטיח שמורשת החדשנות הישראלית תמשיך לפרוח.
