עמדה משפטית 108-5: מה נדרש מנאמן לאגרות חוב מעבר להסתמכות על מצגי החברה?

בעקבות ביקורת רוחב שנערכה על ידי רשות ניירות ערך ביחס לפעילותם של נאמנים לאגרות חוב בנושא אופן פעולתם בעניין חברות שהנפיקו אגרות חוב לציבור, פרסמה הרשות ביום 22.9.2024 את עמדה משפטית מס' 108-5 ("העמדה") המיועדת בין היתר להצביע על חובות החלות על תאגידים שהנפיקו אגרות חוב לציבור, ובכלל זה חובותיהם כלפי מחזיקי אגרות החוב וכלפי הנאמן למחזיקים באגרות החוב.

ככלל, הנאמן יכול להסתמך, בין היתר, על מצגים ואישורים מטעם החברה, בסקירה של הגילוי בדיווחי החברה, או גם בחוות דעת מקצועיות שהומצאו לידיו על ידי החברה. יחד עם זאת, בהתאם לעמדה, במקרים מסוימים לא יהיה די בכך, ולצורך קיום חובותיו יהיה עליו לבצע פעולות אקטיביות ועצמאיות נוספות, שתהיינה בלתי תלויות במצגי החברה (כגון קבלת השלמות מידע, פירוט נימוקים ובחינה עצמאית של מצגים/חוות דעת/הערכות שווי). על כן, אין באפשרות החברות והנאמנים לפטור את הנאמנים מחובותיהם בעניינים אלו (ובכל עניין אחר) באמצעות קביעת סייגים לגביהם במסגרת שטר הנאמנות. כך למשל, אין באפשרות הצדדים לקבוע בשטר הנאמנות הוראות שלפיהן הנאמן יסתמך על מצגים ואישורים מטעם החברה בלבד ויהיה פטור מביצוע פעולות נוספות מצדו.

להלן מספר דגשים מתוך העמדה, אשר רלבנטיים לחברות המנפיקות:

1. שינוי או שחרור בטוחות שהועמדו למחזיקי אגרות החוב על ידי החברה – בהתאם לחוק ני"ע ניתן לעשות שינוי בבטוחות שהועמדו לטובת מחזיקי אגרות החוב על ידי מנגנון שנקבע בשטר הנאמנות שיבטיח באופן סביר כי זכויות המחזיקים לא ייפגעו כתוצאה מהשינוי, כאשר חלק משמעותי משטרי הנאמנות קובע כי מנגנון כאמור יבוסס על הערכת שווי לנכס המוחלף ולנכס המחליף. הסתמכות זו עולה גם מקום שבו קבועה בשטר הנאמנות אמת מידה פיננסית של יחס LTV. בהתאם לעמדה, במקרים אלו, על הנאמן לכל הפחות לבחון את הנתונים והמתודולוגיה שעליהם הערכת השווי מבוססת, ובנסיבות מתאימות, לפנות לחברה ולקבל ממנה הסברים נוספים.
2. בחינת עמידת החברה באמות מידה פיננסיות – ככלל, בכל מועד הקבוע בשטר הנאמנות כמועד שבו נדרשת עמידת החברה באמות מידה פיננסיות, על הנאמן לבצע בחינה של עמידת החברה בהן ובכלל זה לוודא כי חישוב אמות המידה על ידי החברה מבוצע בהתאם להוראות השטר ולהגדרת אמות המידה במסגרתו, וככל הנדרש גם לבצע חישוב עצמאי בהסתמך על המידע הקיים ומידע נוסף מהחברה. בנוסף, בנסיבות שבהן החברה מבקשת לשנות את אופן חישוב אמת מידה מסוימת, על הנאמן לבחון את השינוי, לקבל לידיו הסברים מהחברה לסיבות לביצוע השינוי ועמידתו של השינוי בהגדרת אמת המידה בשטר הנאמנות. בהתאם להסברים כאמור, על הנאמן לבחון את סבירות הפרשנות המוצעת של הגדרת אמת המידה בשטר על ידי החברה, ובמידת הצורך, להתייעץ עם מומחים מטעמו.
3. חישוב סכום פדיון מוקדם – על הנאמן לוודא כי חישוב סכום הפדיון המוקדם נעשה כיאות ובהתאם להוראות שטר הנאמנות, ובמסגרת זו, ככלל, על הנאמן לבצע חישוב עצמאי של סכום הפדיון. ככל שישנם פערים בין התחשיב שערך הנאמן לבין תחשיב החברה, עליו לפנות לחברה ולמסור לה את התחשיב שערך, ובמידת הצורך לקבל את תחשיב החברה וכן הסבר מהחברה לפערים שהתגלו.
4. הליכי אישור עסקאות עם בעלי שליטה – מקום שבו התחייבה החברה בשטר הנאמנות להביא עסקאות מסוימות עם בעל השליטה בחברה לאישור אסיפת מחזיקי אגרות החוב, מוטלת על הנאמן חובה לבחון האם העסקאות הללו אכן מובאות למחזיקים בהתאם לאמור בשטר הנאמנות. בהתאם לעמדה, מקום שבו החברה בוחרת שלא להביא עסקה לאישור המחזיקים בטענה כי מדובר בעסקה שאינה חריגה או שעונה לחריג אחר הקבוע בשטר, על הנאמן להיות אקטיבי ובמידת הצורך לבצע בחינה עצמאית של שאלת חריגות העסקה או עמידת החברה בהוראות החריגים ולמשל לבקש נימוקים מהחברה כדי להבין כיצד ביססה את עמדתה שעסקה מסוימת הינה "בתנאי שוק".

מעבר לכך, כוללת העמדה התייחסות לחובת הנאמן לבחון אם שינוי שחברה מבקשת לבצע בשטר הנאמנות עולה לכדי "הסדר חוב מהותי" (כהגדרתו בחוק חדלות פירעון), הצורך בהסדרת מנגנונים בשטר לכך שהחברה המנפיקה תספק לנאמן את כלל המסמכים והנתונים הנדרשים לו לצורך מילוי חובותיו וכן לצורך לכלול הנמקה מפורטת להחלטת הנאמן לזמן אסיפת מחזיקים בסד זמנים קצר מ-7 ימים.